Franchisejuridik med Anders Fernlund, advokat jur. doktor och civilekonom
Sedan min senaste krönika om vertikal prisstyrning har det hänt saker ute i den stora världen. Normalt ändras inte grundreglerna inom juridiken med tvära kast. Det kan vi bland annat konstatera genom de små ändringar som har skett gällande det vertikala gruppundantaget inom konkurrensrätten. Reglerna har varit tämligen oförändrade sedan ursprunget 1999, trots två revideringar 2010 och 2022.
Nu har dock en av grundreglerna ändrats genom en dom i EU-domstolen den 29 juni 2023. Domen är ett så kallat förhandsavgörande i ett mål mellan öltillverkaren Super Bock och det portugisiska konkurrensverket. Målet handlade om Super Bocks avtal med sina distributörer där ”Super Bock, […] regelbundet, generellt och oförändrat fastställt och ålagt samtliga återförsäljare de affärsvillkor som de skulle iaktta vid återförsäljning av de varor som Super Bock sålde till dem. I synnerhet fastställde Super Bock minimipriser vid återförsäljning i syfte att säkerställa upprätthållandet av en stabil minimiprisnivå som var anpassad till hela den nationella marknaden.”
Den sista meningen i citatet från domen ger kalla kårar längs ryggen på en konkurrensrättsjurist. Som jag skrev i min tidigare krönika så ”vet alla” att ett lägsta återförsäljningspris aldrig är tillåtet. Det anses vara konkurrensfientligt och skadligt för konsumenter. Detta var gårdagens sanning och vi får nu lära om efter Super Bock-domen.
Processen
Efter en utredning av avtalsförhållandena och hur det faktiska samarbetet fungerade mellan Super Bock och deras återförsäljare, konstaterade det portugisiska konkurrensverket att affärsvillkoren i återförsäljaravtalen, i synnerhet bestämmelserna om minimipriser, tillsammans med det system som Super Bock byggt upp med repressalier mot de återförsäljare som inte följde affärsvillkoren, stred mot gällande portugisisk konkurrenslag samt motsvarande delar i EU:s konkurrensbestämmelser. Det portugisiska konkurrensverket ålade därför Super Bock böter.
Super Bock överklagade beslutet till den portugisiska konkurrensdomstolen som fastställde myndighetens beslut. Super Bock överklagade då till Tribunal da Relação de Lisboa (ung. Hovrätten i Lissabon) som beslutade att bryta ut och ställa vissa tolkningsfrågor till EU-domstolen. Detta förfaringssätt kan nationella domstolar inom EU använda då man anser att tolkningen av en bestämmelse påverkar eller är påverkad av unionsrätten. I detta fall gällde det artikel 101.1 i FEUF (Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt) och artikel 4 a i det vertikala gruppundantaget (VBER) och dess riktlinjer.
Grundregeln om konkurrens
Som jag skrev i den tidigare krönikan så har vi en grundregel i den svenska konkurrenslagen (2 kap. 1 §) som anger att avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna. Samma regel finns i den portugisiska konkurrenslagen och i Unionsrätten i artikel 101.1 FEUF. Ett förbjudet avtal är ogiltigt.
Frågan om pris har hittills varit en av de särskilt allvarliga förbjudna överenskommelserna, om de innebär att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs. I det vertikala gruppundantaget anges att en leverantör får ange ett högsta eller ett rekommenderat pris, men inte ett fast eller lägsta försäljningspris som återförsäljaren ska använda. Denna bestämmelse står i artikel 4 a i VBER. Hela artikel 4 utgör de särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar – de så kallade hardcore bestämmelserna – som medför att hela det vertikala avtalet i fråga faller utanför undantaget enligt VBER. Genom att avtalet faller utanför VBER så ska avtalet tolkas enligt grundregeln i artikel 101.1 FEUF, där det hittills har räckt att konstatera att ett fastställt minimipris – vilket är förbjudet – leder till att avtalet är ogiltigt.
Frågor till EU-domstolen
I Super Bock-målet har Hovrätten i Lissabon ställt sex huvudfrågor, med en mängd delfrågor, till EU-domstolen. Den första och för framtida rättstillämpning viktigaste frågan lyder:
”Utgör vertikalt fastställda minimipriser i sig en överträdelse genom syfte, vilket innebär att det inte först behöver prövas huruvida avtalet är tillräckligt skadligt?”
Med skrivningen ”genom syfte” menas att ett vertikalt fastställt minimipris kan ha till syfte att begränsa konkurrensen och att det räcker för att förklara avtalet ogiltigt. Bisatsen betyder att oavsett om man kan bevisa att ett befintligt minimipris innebär skada för konkurrensen så ska avtalet förklaras ogiltigt.
Den fjärde frågan gällde om det kan antas att ett avtal mellan en leverantör och dennes återförsäljare där det fastställs minimipriser och andra affärsvillkor som ska tillämpas på återförsäljningen, är tillräckligt skadligt för konkurrensen, med förbehåll för prövningen av de eventuella positiva ekonomiska effekterna av detta förfarande, i den mening som avses i artikel 101.3 FEUF.
Artikel 101.3 FEUF är ett undantag till grundregeln och sätter den ur spel om ett avtal bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås. Ett sådant avtal får dock inte ålägga de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål och får inte ge dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
EU-domstolen valde att besvara den första och den fjärde frågan gemensamt. Man började genom att återge grundregeln inom konkurrensrätten – artikel 101.1 FEUF:
”… alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden …” är oförenliga med den inre marknaden och förbjudna.
Domstolen dissekerade därefter texten och förklarade att rekvisitet ”har till syfte eller resultat” är alternativt, dvs. antingen eller. Om ett avtal har till syfte att begränsa konkurrensen så behöver man inte undersöka vilket resultat som har uppnåtts. Saknas syftet så spelar resultatet desto större roll. Därefter analyserades begreppet ”konkurrensbegränsande syfte” och konstaterades att begreppet ska tolkas restriktivt. Enligt gällande rättspraxis gäller begreppet endast för fall då skadan för konkurrensen är så uppenbar att någon bedömning av effekterna inte behöver göras.
Efter denna inledning övergick domstolen till att konstatera att det rättsliga kriteriet för att avgöra om ett avtal har ”till syfte” att begränsa konkurrensen är således om det kan fastställas att avtalet i sig uppvisar en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen.
För att avgöra om detta kriterium är uppfyllt ser man till avtalsbestämmelsernas lydelse, de mål som eftersträvas med avtalet samt det ekonomiska och juridiska sammanhanget. Hänsyn ska också tas till de aktuella produkterna eller tjänsterna samt till den relevanta marknaden.
Om parterna i avtalet gör gällande att avtalet har konkurrensfrämjande effekter, som beskrivit ovan i samband med artikel 101.3 FEUF, ska dessa effekter beaktas som omständigheter som ingår i avtalets sammanhang. Om det antas att dessa konkurrensbefrämjande effekter är styrkta, relevanta och specifika för det berörda avtalet måste de dessutom vara tillräckligt betydande så att de ger upphov till rimligt tvivel om avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen.
Slutligen konstaterar EU-domstolen att en prövning av ett avtal enligt VBER, kan resultera i att ett vertikalt avtal som innehåller fastställda minimipriser faller utanför VBER på grund av artikel 4 a. Utan skyddet av VBER ska då avtalet prövas enligt artikel 101.1 i FEUF och prövning ska ske av begreppet konkurrensbegränsande syfte samt hänsyn även tas till konkurrensfrämjande effekter enligt artikel 101.3 FEUF.
EU-domstolen svar på huvudfrågorna är att artikel 101.1 i FEUF ska tolkas så:
”att konstaterandet att ett vertikalt avtal om fastställande av minimipriser för återförsäljning har ett ”konkurrensbegränsande syfte” endast kan göras efter det att det har fastställts att avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen, med beaktande av innehållet i avtalets bestämmelser, de mål som eftersträvas med avtalet och samtliga omständigheter som kännetecknar det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår.”
Övriga frågor
Övriga frågor handlade dels om hur man ska tolka begreppet ”avtal” i artikel 101 FEUF, dels hur man ska styrka att ett avtal verkligen föreligger, dvs. om det krävs direkt bevisning. Enligt min mening har ingen förändring i rättstillämpningen skett i dessa frågor genom domen i Super Bock-målet.
Slutsats
Den tidigare sanningen att det var totalt förbjudet att avtala om ett minimipris eller lägsta återförsäljningspris i återförsäljaravtal har nu ändrats genom Super Bock-målet i EU-domstolen. Konkurrensmyndighet/domstol måste först konstatera att avtalets syfte eller resultat är konkurrensbegränsande. Avtalsparterna kan då argumentera för att konkurrensfrämjande effekter uppväger detta, vilket också ska prövas.
Bli medlem
Som medlem får du tillgång till en mängd olika förmåner såsom rådgivning, avtalsgranskning, förhandlingar och problemlösningar. Dessutom får du tillgång till många olika ramavtal och möjlighet att delta i utbildningsresor.